用人单位开除劳动者现行政策法规整理与分析

　　摘要：开除作为对劳动者***违规的一种最高行政处分，是计划经济体制下几乎唯一的解除劳动关系途径。在市场经济条件，劳动者与用人单位的劳动关系已经市场化、契约化、如何在新形势下，结合新情况对用人单位开除劳动者的实体和程序法律问题进行整理与分析，以确保用人单位的惩戒权和劳动者的劳权平衡，便成为当务之急。

　　关键词：开除实体程序惩戒

　　开除，是指用人单位对严重违反劳动纪律、破坏规章制度、造成重大经济损害等违法乱纪行为，屡教不改，不适合在本单位继续工作的劳动者，勒令其离职并解除劳动关系的一种行政处分。它是用人单位对违法乱纪劳动者一种最高、最重的行政处分。对于极少数错误严重而又屡教不改的劳动者，必须开除厂籍或公职，这对于教育和改造犯错误者本人，纯洁劳动者队伍，加强劳动纪律，保证用人单位生产经营和各项工作的正常进行，都是必要的。用人单位对劳动者作开除处分要特别慎重，因为这种处分关系到劳动者前途及其家庭生活与诸多社会问题，尤其是目前一些国有企业、城镇集体企业亏损严重，大多实施减员增效，下岗分流政策，企业减员裁员较多，就业机会相对稀缺。因此，用人单位只能对那些确实严重违反劳动纪律、破坏规章制度、造成单位重大经济损害等严重违法乱纪行为又屡教不改的劳动者，才能通过法定程序予以开除。鉴于劳动争议仲裁和司法实务处理中经常发生开除处分劳动者定性不准、违反法定程序等实体和程序问题，既侵害了劳动者的合法权益，又影响了用人单位生产经营的顺利进行，而劳动法学界对此几乎没有任何相应的理论研究，也缺乏相关实证分析，实有必要对现行有效的有关开除处分的法律、法规、规章和规范性文件进行政策梳理和法理整合，并结合最新立法变更和劳动关系管理需要，划清必要的政策界限和澄清不必要的理论误解，以供学界和实务参考。

　　一、开除劳动者的实体要件

　　根据国家现行有关政策法规规定和当前用人单位开除处分劳动者的实际情况，开除劳动者应符合如下实体要件：

　　（一）劳动者的行为必须是严重违反劳动纪律的行为。劳动纪律，是指劳动者在共同劳动过程中必须遵守的劳动规则和秩序，它是保证劳动者按照规定的时间、数量、质量、程序和方法完成自己所承担的生产工作任务的行为准则。劳动纪律包括工作纪律、技术纪律和生产纪律。工作纪律要求劳动者必须坚守工作岗位，听从领导者的指挥，按时完成生产工作任务；技术纪律要求劳动者遵守劳动安全卫生规程，按照一定的工艺制度、生产工序和操作方法生产合格的产品。生产纪律则要求用人单位行政规定劳动者生产任务，供给原辅材料和生产工具，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防保用品，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准。劳动纪律不仅规定劳动者的职责，而且也规定用人单位的职责；不仅规定劳动者的职责，明确其应该做什么、不应该做什么、以及应当怎样去做，而且还规定对模范遵守劳动纪律的劳动者的奖励办法，对违反劳动纪律行为的惩罚办法。劳动纪律对劳动者和用人单位均具有约束力，劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动纪律。我国《劳动法》第三条明文规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。我国《宪法》第五十三条亦规定“中华人民共和国公民”必须“遵守劳动纪律”。

　　（二）或者必须是破坏规章制度的行为

　　用人单位的规章制度，是指用人单位对生产、科研、财务等项活动所制订的各种规则、章程、办法的总称。它主要包括生产技术规程，管理工作制度和各种形式的责任制度。内容涉及产品设计、工艺、生产操作、设备维护和质量检验规程；计划管理、生产管理、技术管理制度；岗位质量、安全等责任制度。劳动者在生产（工作）过程中，严重违反上述各项规章，并造成一定后果的行为，称为严重破坏用人单位规章制度的行为。我国《劳动法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，但用人单位的规章制度应当向当地劳动行政部门备案，并接受合法性审查，如果“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定”，不但不能作为开除处分劳动者的依据，相反，根据我国《劳动法》第八十九条规定，可“由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为用人单位对***违规劳动者进行惩诫的根据，以及发生劳动争议时作为审判或劳动争议仲裁的依据。

　　（三）或者是造成重大经济损害的行为。作为构成开除处分的重大经济损害，主要指因疏忽职守、违章指挥，或者工作不负责，违反政策***和违法乱纪等行为，使国家和用人单位在经济上遭受的经济损害程度接近触犯刑法，或者已经触犯刑法但犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚人民检察院决定不予***（见我国新《刑事诉讼法》第一百四十二条）或者被人民法院根据新《刑法》第三十七条判处刑罚但免予刑事处罚的。重大经济损害，必须以造成严重的经济后果为前提，而不能把因为工作过失而造成的一般经济损害作为重大经济损害论处。具体操作，按照1994年9月5日劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十五条第二款规定，应由用人单位内部规章制度来规定，因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便于对其作统一解释，若因此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章制度规定的重大损害进行认定。所以经济损害重不重大，关键在用人单位自己制订的规章制度应有明确界定标准。

　　以上三种情形系根据国务院《企业职工奖惩条例》（国发[1982]259号，下称《条例》）第十一条规定的六种经批评教育不改的应当分别情况给予行政处分或者经济处罚的违法乱纪行为综合而成。由于该《条例》颁布在1982年4月10日，现在适用，用人单位因生产经营和工作需要，需要更新自己相应的规章制度，建议根据《条例》第十一条第（七）款规定“犯有其他严重错误的”规定进行符合自己实际情况的实施细则，只要不违反法律、法规，均可尽量细化出需要的规章制度条款，作为惩戒违法乱纪劳动者的法律依据。

　　（四）必须是经过多次教育仍无悔改表现。凡犯有上述（一）、（二）、（三）严重违反劳动纪律、破坏规章制度、造成重大经济损害三种行为之一，并经多次批评教育或者行政处分毫无悔改表现的劳动者，均符合开除处分的条件。

　　根据现行有效的劳动政策法规规定和当前劳动纪律、规章制度执行实务来看，对下列劳动者应当予以开除：

　　（一）对触犯刑法被判刑，实际入监服刑（拘役、***实际执行、***、***缓期执行）的犯罪分子应予开除。劳动人事部1983年1月24日《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》（劳人劳（1983）2号）第（八）条答复“企业职工被判刑的犯罪分子，可予以开除。依照刑法处以管制以及宣告缓刑者，一般可不予开除”。旧《刑法》第十七条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑期间的，由公安机关所在单位或基层组织予以考察”；但1997年10月1日生效的新《刑法》第七十六条却规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”（新《刑法》第三十八条第二款规定：“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”）。那么原劳动人事干部局1983年12月7日《关于奖惩问题的复函》（劳人干函（1983）101号）第二条所规定“国家刑法第七十条规定被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑期间内，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察”。所在缓刑期间一般不予开除。但对于在缓刑期间表现不好或者重犯错误的，在缓刑期满后，可以办理开除手续“是否执行呢？目前尚未见到废止上述文件规定的文件或精神下发，仍然可以继续执行，但是这里的101号文件针对的对象是国家行政机关工作人员，并非事业单位工作人员和企业劳动者。企业单位在同类情况下和企业单位被宣告管制刑的劳动者在宣告管制期间表现不如或犯有错误的，应参照上述101号文件规定，对劳动者予以开除。

　　（二）对劳动者中被收容劳动教养并且注销城市户口的人员，应予以开除。1981年6月10日全国人民代表大会常务委员会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第一条规定：“劳教人员解除教养后三年内犯罪，逃跑后五年内犯罪，从重处罚，并注销本人城市户口期满后除确实改造好的以外，一律留场就业，不得回原大中城市。其中情节轻微，不够刑事处分的，重新劳动教养或者延长劳动教养期限，并且可以注销本人城市户口，期满后一般留场就业，不得回原大中城市”。1983年12月23日公安部、司法部、劳动人事部《关于对职工中被收容劳动教养并注销城市户口的人员是否开除公职问题的答复》（83）公发（研）161号）明确规定：“根据全国人民代表大会常务委员会关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定，劳教人员解除教养后三年内犯罪、逃跑后五年犯罪的，从重处罚，并且注销本人城市户口，期满后除确实改造好的以外，一律留场就业，不得回大中城市。因此，对这一类劳动教养人员应予开除公职”。但“对于一般有较轻微违法犯罪行为决定劳动劳动教养，没有注销城市户口的，其公职问题仍按1982年1月21日国务院批转公安部《劳动教养试行办法》的规定执行，一般应保留公职”。

　　（三）劳动者在留用察看期间表现不好的人员应予开除。《条例》第十四条明文规定：“留用察看期满以后，表现好的，恢复为正式职工，重新评定工资；表现不好的，予以开除”。1994年3月9日劳动部办公厅《关于企业职工在留用察看期间是否可以开除问题的复函》（劳办发[1994]75号）规定：“如果职工在留用察看期间犯有错误，企业应待其察看期满以后，再对其作出处理。但是，如果职工留用察看期间又严重违反劳动纪律，符合《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退***职工暂行规定》给予开除、除名、辞退处理规定的，企业可以依据有关规定予以处理”。

　　（四）其他严重违反劳动纪律或破坏规章制度或造成重大经济损害屡教不改的行为（主要由用人单位依法制订的相关劳动纪律、规章制度具体明确）。

　　二、开除劳动者的程序条件

　　用人单位在实际实施对劳动者的开除处分过程中，必须根据国家现行劳动政策法规规定，遵循下述相应程序：

　　（一）证实劳动者犯错误。对劳动者犯错误的事实要查清，所取得的证据材料要严格审核，以保证确凿无误。根据《条例》第十九条规定，企业对职工的行政处分和经济处罚，须经过一定的会议讨论，征求工会意见，允许受处分本人进行申辩等程序。但根据1990年1月20日劳动部办公厅《关于〈企业职工奖惩条例〉的问题请示的复函》（劳办力字[1990]2号）第一条规定：“至于处分前‘将事实材料与本人见面’《条例》中未作规定，因此，不能以此作为处分是否有效的依据”。当然，如果查证确与事实不符，就应立即改正，停止处理。

　　（二）厂长（经理）依据劳动者的错误事实提出开除处分的意见。这是说应由用人单位的法定代表人根据对劳动者查证属实的错误提出开除其公职的用人单位行政意见。在实务中，很多用人单位的人事劳资部门对此越俎代庖，径自以部门名义提出开除犯错误劳动者的意见，提交职工大会或职工代表大会（下称职代会）讨论。如果用人单位法定代表人确因工作繁忙，可在厂长（经理）办公会议上作出向职代会或职工大会提出开除处分的意见，书面委托用人单位人事劳资部负责人或其他行政副职负责人具体向职工大会或职代会提交相应的意见。

　　（三）召开职代会或职工大会讨论决定。首先，用人单位职代会（含职工大会，下同）组成本身要合法，否则，其决定仍为无效；其次出席职代会的代表要符合法定人数，而且要实际与会并签到；其三，职代会代表应就是否开除发表肯定或否定意见并记载在职代会会议记录上；其四，职代会代表多数同意开除劳动者，并签字认可或在形成职代会开除处分劳动者的决定纪要上签字认可。

　　（四）将开除处分决定报告用人单位主管部门和用人单位所在地劳动保障或人事行政部门备案。

　　（五）将开除处分决定书面通知本人，并记入本人档案。开除处分决定书面通知本人，指将开除处分直接送达本人（最好由两名工作人员送达，一名由用人单位人事劳资源部门委派，一名用人单位工会委派，让本人在用人单位统一制订的送达回证上签收）；本人不在，可交由同住成年家属签收；本人拒绝签收，可留置送达，并由在场人员同时作证并在送达回证上予以证明；或者根据劳动者自己预留的通信地址以挂号方式邮寄送达；无法直接送达，可在用人单位相关位置、处所张贴开除处分文件并通过新闻媒介公告送达。

　　（六）劳动者被开除后，一般由用人单位所在地办落户手续。如果本人要求迁回原籍，可按从大城市迁到中小城市、沿海地区迁到内地边疆，从城镇迁到农村原则办理，符合条件，用人单位主管部门应事先与迁入地的公安部门联系，迁入地公安部门应当凭用人单位主管部门的证明办理落户手续。

　　（七）同时，根据《劳动法》第二十五条第（二）、（三）、（四）款和劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十五条规定，用人单位可同时办理被开除劳动者的劳动合同解除手续，虽用人单位不用承担违反劳动合同的责任和支付其经济补偿金，但应按劳动部1996年10月31日《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第四条规定，及时向被开除（解除劳动合同）劳动者，提供相应的证明材料（即开除劳动合同证明书）。同时，按照1999年1月28日国务院第258号令《失业保险条例》第十六条规定，对因开除而失业的劳动者，应及时为其出具解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。劳动者凭该上述证明书可按照《失业保险条例》第十七条规定领取失业保险金，但具有《失业保险条例》第十五条情形之一的，即重新就业；应征服兵役；移居境外；享受基本养老保险待遇；被判刑收监或被劳动教养的；无正当理由不接受当地人民***指定的部门或机构介绍的工作的，则停止享受失业保险金。劳动者被开除后，用人单位不给本人解除劳动关系通知书或证明书，也不向失业保险经办机构转移档案的做法，不符合《条例》第二十条和《失业保险条例》第十六条规定精神，由此导致劳动者不能享受失业保险待遇而发生的争议，可以依法申请仲裁（另可参见1994年10月10日劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》（劳办发[1994]322号）。

　　三、开除劳动者的审批时限

　　对严重违法乱纪又屡教不改的劳动者实行开除处分的审批时间，根据《条例》第二十条规定：“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月，其他处分不得超过3个月。”“证实职工犯错误之日”的时间如何计算，1988年4月18日劳动人事部《关于证实职工犯错误的时间问题的复函》（劳人劳（1998）12号）解释为“系指企业对于职工所犯错误在经过调查，弄清事实，取得证据，并通过一定程序正式认定的时间。审批职工处分的时间从此时开始计算”。如果劳动者因判刑被用人单位开除，必须等到该劳动者被依法追究刑事责任的裁判已发生法律效力，如未生效则不是已证实犯“错误”；如果劳动者被劳动教养或其他行政处理、行政处罚而被开除，则必须上述相关行政机关的具体行政行为已生效，而处于行政复议或行政诉讼过程中尚无生效法律文书确认则尚不能确认已证实其确犯“错误”；如果劳动者系被纪检监察、审计机关确认为违法违规***而进行查处，亦要等到上述机关依法对违犯劳动者作出的正式作出违规处理结论才能算是证实其确实犯“错误”。如果在特殊情况下案情比较复杂，用人单位不能在《企业职工奖惩条例》规定时间内不能审批完，怎么办？《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》第（十七）答复：“如果案情复杂、不能在《条例》规定的时间内及时审批处分的，可以报请上级主管部门批准，适当延长审批处分的时间”。用人单位切记上述规定，否则违反上述开除审批时限的开除处分就是无效的。

　　四、开除劳动者疑难问题政策界限

　　（一）事业单位能否参照执行《企业职工奖惩条例》开除劳动者？《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》第一条答复：《条例》只适用于企业单位（而且还是全民所有制企业和城镇集体所有制企业）。但为避免在一个单位内部引起的矛盾，企业所属的事业单位，可以执行《条例》；机关、事业单位及其附设的企业性机构不能参照执行《条例》。同时，1982年10月29日劳动人事部《关于〈国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定〉中几个问题的答复》（劳人干（1982）16号）第九条答复亦规定“国家行政机关所属事业单位，不执行《企业职工奖惩条例》。其奖惩问题，由国务院主管部门和省、市、自治区人民***根据实际情况，参照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》制定具体实施办法”。所以说，除企业所属事业单位外，事业单位不能执行或参照《企业职工奖惩条例》规定开除其劳动者。即使是实行企业化管理的事业单位，根据1996年7月24日劳动部办公厅《关于国家机关、事业单位、社会团体有关劳动政策执行问题的复函》（劳办发[1996]147号）更不能依其规定开除其劳动者了。事实上，随着国有企业、城镇集体企业主辅分离、剥离社会和公共职能的到位，企业开办的事业单位实际上也已不复存在了。

　　（二）中外合资经营企业等外商投资企业、乡镇企业、私营企业、个体经济组织以及公司企业（股份有限公司、有限责任公司）、合作企业、独资企业、股份合作企业开除劳动者是否执行或参照《条例》？

　　《条例》第四条规定：“本条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。对企业中由国家行政机关任命的工作人员给予奖励或惩罚，其批准权限和审批程序按照《国务院关于国家行政机关工作人员奖惩暂行规定办理》”。显然，上述外商投资企业等企业形式不能适用和参照执行《条例》规定对其劳动者进行开除处分，国家亦无相应有效行政解释将《条例》扩大适用到其它性质企业。对于那些具有《条例》规定可以开除的违法乱纪的劳动者怎么样进行处理呢？建议直接根据《劳动法》第二十五条第（二）、（三）、（四）款规定和双方依法签订的劳动合同直接办理解除劳动合同手续，而不必进行开除处分。由于《条例》颁布在改革开放初期，当时只适用于两种国内主要类型的公有制企业，无法也不可能顾及新的企业组织形式，所以，在《劳动法》统一要求所有类型企业与劳动者建立劳动关系均要依法签订劳动合同的情况下，建议这些用人单位应当以劳动合同为中心建立相应的惩戒制度，给予那些违法乱纪者直接解除劳动合同处理（当然，上述企业形式中国有独资有限责任公司、或全部投资者均为国有资本（含城镇集体所有资本）的有限责任公司、股份有限责任公司可视为全民所有制企业或城镇集体所有制企业），直接适用《条例》开除劳动者。但是，根据1980年7月26日国务院发布的《中外合资经营企业劳动管理规定》第五条规定：“合营企业对于违反企业规章制度、造成一定后果的职工，可以根据情节轻重，给予必要的处分。开除处分，必须报请企业主管部门和劳动管理部门批准”。由于合营企业不存在职代会，而且国务院1986年9月15日《全民所有制工业企业职工代表大会条例》亦不适用于合营企业，所以就不存在开除处分职工尚须职代会讨论通知的程序要件，凡是符合上述第五条规定即可。一些地方外商投资企业立法也有相应程序规定，自应遵循，如《湖南省外商投资企业劳动管理暂行办法》（1991年2月2日湖南省人民***第4号令）第十二条规定，外商投资企业开除劳动者应听取劳动者本人申辩，征求企业工会组织的意见，并由企业报所在地劳动行政部门备案。但是，随着《国务院关于废止2000年以前发布的部分行政法规的决定》公布，前述《中外合资经营企业劳动管理规定》已被废止，中外合资企业经营企业亦不存在开除劳动者问题了。

　　（三）依照刑法处以管制、以及宣告缓刑的劳动者，是否一律开除？被单处罚金刑等附加刑或处以管制、宣告缓刑并处罚金等附加刑的劳动者是否可以开除？

　　根据《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》第（八）答复，只是规定“企业职工中被判刑的犯罪分子，可予开除。依照刑法处以管制以及宣告缓刑者一般可不予开除”，并未讲依照刑法处以管制以及宣告缓刑者一律不得开除，只是一般情况下可不开除，但如果情况特殊，严重损害用人单位信誉、与劳动者岗位职责要求严重相冲突、情节较严重等，则用人单位仍可以开除。至于被单处罚金刑的劳动者，是否属上述“一般不予开除”适用范围，目前尚无权威的行政解释，似乎得不出相应结论，只能“执行被判刑的犯罪分子，可予开除”原则。但在实务中应考虑到罚金是经济刑罚，而管制和缓刑均为限制人身自由刑罚，前者相对于后者，应为较轻，既然后者可一般不予开除，举重明轻，前者自然应该是一般可不予开除。至于被处于管制、宣告缓刑并处罚金刑等附加刑的情况比较，目前既权威行政解释，亦不好进行类比，只能执行“可予以开除”的政策。

　　（四）用人单位职工代表大会闭会期间怎么及时讨论开除劳动者？

　　根据《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》第（十三）解答：“在这种情况下，应按《国营企业职工代表大会暂行条例》第十五条的规定处理。”即职工代表大会闭会期间，需要临时解决的重要问题，可由常任主席团召集职工代表团（组）长和有关职工代表参加会议，进行处理。在随后国务院颁布的《全民所有制工业企业职工代表大会条例》第二十二条规定：“职工代表大会闭会期间，需要临时解决的重要问题，由企业工会委员会召集职工代表团（组）和专门小组负责人联席会议，协商处理，并向下一次职工代表大会报告予以确认。联席会议可以根据会议内容邀请企业党政负责人或其有关人员参加”。但此时的劳动者已被开除，处分已经生效，甚至已经进入仲裁或诉讼程序，再予以确认似乎没有实际意义了。

　　（五）用人单位在开除劳动者时违反《企业职工奖惩条例》规定的程序处理，可否补正？

　　根据1992年4月19日劳动部《关于企业开除职工问题的复函》（劳力字[1992]17号）规定：“企业开除职工，认定错误事实部分符合《企业职工奖惩条例》的规定，但未按照该《条例》规定的程序处理的，属于处理程序不合法。劳动仲裁委员会受理此类案件，经调查取证，认为企业给予职工开除处分所认定的事实清楚，符合《条例》规定的开除条件，并且按规定企业审批职工处分的时间又未到期（当事人的申诉时间、劳动仲裁委员会处理该案件的时间除外）时，应要求企业按（条例）规定的程序和期限补正处理，并提交补正材料。对按期处理并提交补充材料的，应裁决‘维持企业的开除决定’。”1992年12月22日，劳动部办公厅《关于企业职工奖惩程序问题的复函》（劳办力字[1992]63号）规定：“关于企业开除职工的程序是否可以按照《关于进一步扩大国营企业自主要的暂行规定》（国发（1984）67号）执行问题，我们认为国发[1984]67号规定的厂长（经理）有权对职工奖惩是指企业厂长（经理）有权依照国家法律、法规和企业规章行使奖惩职工的权力。1992年国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》中进一步明确规定：‘企业有权依照法律、法规和企业规章，解除劳动合同、辞退、开除职工’。因此，如果企业未按法规规定的程序奖惩职工，有关部门可要求企业按照《企业职工奖惩条例》规定的程序和期限补正。”

　　（六）一级法人企业可否变更二级法人开除职工处分决定？

　　根据《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》第（二）答复（问：公司、联合企业的奖惩职权，应由其本身行使，还是由其厂属厂、店行使？）规定：“由省、市、自治区和国务院的企业主管部门自行确定”。1993年7月10日劳动部办公厅《关于企业职工奖惩问题的解答意见的通知》（劳办发[1993]2号）规定：“关于一级法人是否可以变更二级法人的处分决定，我们认为，应按照劳动人事部《〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见的通知》（劳人劳[1993]2号）第二条意见执行，即由省、市、自治区和国务院企业主管部门自行确定。”目前，大多数省市和国务院企业主管部门尚未对此问题进行确定。但是从企业法和民法角度来看，一级法人和二级法人区分本身就不是法律概念，二级法人只要符合法人成立要件，在法律上就依法独立人、财、物权，有独立承担民事责任的能力和义务。二级法人对其劳动者依法作出的开除处分无权直接变更，但在内部报批、审批备案则是内部问题，对外不能直接产生法律效力。

　　（七）用人单位可否开除其已退休职工？

　　1992年6月23日劳动部办公厅《关于企业能否给予退休职工开除处分的复函》（劳办力字[1992]29号）规定：“《企业职工奖惩条例》的适用范围应是全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体在职职工。企业退休人员已经退出公职，不属于企业在职职工范围，因此，《企业职工奖惩条例》不适用于企业退休人员，即；企业不能根据《企业职工奖惩条例》给予退休职工开除处分”。同时，劳动部办公厅1997年3月3日下发《关于对超过退休年龄的职工能否开除的答复》（劳办发[1997]24号）规定：“关于职工因经济问题在达到退休年龄前未能证实其所造成损失的具体金额，而在已超过退休年龄后才得到确认的问题，我们认为，根据这类人员的特殊情况，用人单位可以给予适当的行政处分或要求职工进行赔偿后再办理退休手续，但不宜给予开除处分”。

　　（八）劳动者（包括女职工在“三期”内）抢房可否被开除？

　　1990年5月14日劳动部办公厅《关于因抢房被开除争议案件有关问题的复函》（劳办力字[1990]24号）第二条规定：“关于女工、‘三期’内***是否可以开除、辞退问题，国务院《女职工劳动保护规定》第四条规定的‘不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低基本工资、或者解除劳动合同’以及原劳动人事部《关于中外合资经营企业管理规定实施办法》第七条规定的‘……女职工怀孕六个月以上和休产假期间，不得辞退’，均是指企业不得以女职工怀孕、生育和哺乳为由解除劳动合同，至于女职工在‘三期‘内***，按照有关规定应开除、辞退的，可以开除、辞退。”1997年1月31日劳动部办公厅《关于对职工因抢占住房能否开除公职的请示的复函》（劳办发（1997）16号）规定：“你局《关于职工因抢占住房能否开除公职的请示》京劳关文（1996）139号）收悉。经研究，现答复如下：企业经职工代表大会讨论通过的有关规章制度，只要其内容不违反国家有关法律法规，可以作为处理和处分职工的依据。”

　　（九）违反计划生育政策和规定的劳动者可否开除？

　　1992年2月27日劳动部办公厅《关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》（劳办力字（1992）15号）规定：按照《国营企业劳动争议处理暂行规定》（国发（1987）69号）第二条的规定，劳动仲裁委员会的受理范围之一为“因开除、除名、辞退***职工发生的争议”，因此，职工因违反计划生育政策社会企业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方***有关计划生育的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。各省、直辖市、自治区有关计划生育地方立法一般都有对违反国家计划生育政策规定全民所有制单位干部职工可作开除处分的决定，1990年1月1日起施行的《湖南省计划生育条例。（根据1999年8月3日湖南省第九届人民代表大会常务委员会公告第25号）规定：“违反本条例规定超生孩子的夫妻是国家工作人员、企业事业单位职工的，除执行本条例第三十七条规定，给予***、降级直到开除的行政处分”。即使是我国《人口与计划生育法》公布实施报，这方面的规定仍未有实质性改变。

　　（十）劳动保障行政部门管理的国家行政机关工人或建立劳动合同关系劳动者开除有何特殊规定？

　　根据国务院1957年10月26日公布的《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行办法》规定，下列违法失职行为（违反国家政策、法律、法令和***的决议、命令，规章制度的；***的，贻误工作的；违反民主集中制，不服从上级决议命令，压制批评，打击报复的；弄虚作假，欺骗组织的；搬弄是非，破坏团结的；丧失立场，包庇坏人的；贪污***国家财产的；浪费国家资财，损害公共财物的；***，侵犯人民群众利益，损害国家机关和人民群众关系的；泄露国家机密的；腐化堕落，损害国家机关威信的；其他违反国家纪律的），尚未构成犯罪的，应该给予纪律处分，对其中严重违法失职，屡教不改，或者蜕化变质，不可救药，不适合在国家行机关继续工作的分子，可以给予开除处分（见第五条、第七条第四款）。《关于奖惩问题的复函》第二条亦规定国家行政机关工作人员在缓刑期间一般不予开除，但对于在缓刑期满后，可以办理开除手续。1989年2月27日人事部《关于国家行政机关工作人员被拘役及补充判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知》规定国家行政机关工作人员包括事业单位工作人员和专业技术人员在被人民法院判处刑罚宣告缓刑的，在缓刑期间表现不好的，予以开除；国家行政机关工作人员被人民法院判处管制，不予收回的，办理开除手续，收回的，管制期间表现不好的，予以开除。此外，根据1985年6月12日监察部《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定中几个问题的解答》第六条规定“奖惩暂行规定第九条中规定：‘一般应该从发现错误之日起，半年以内给予处分，如果情节复杂，或者有其他特殊原因，至迟不得超过两年。对于原来应该受到纪律处分（含开除）的人员，如果超过了两年，但错误重，又没有悔改，仍应给予纪律处分（含开除）”。同时，1962年4月22日内务部《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定中若干问题的解答》（[64]内人二字第143号）第四条规定，对判处徒刑宣告缓刑的国家行政机关工作人员在缓刑期间犯错误的或缓刑期满表现不好的，不应该再留用，也不必办理开除处分的手续。

　　（十一）被开除因工负伤致残劳动者工伤旧伤复发享受何种待遇？

　　1994年10月10日劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》（劳办发[1994]322号）第七条规定：“因工致残，患职业病的职工，因***被企业开除、除名、辞退后，旧病复发的，其医疗待遇按劳人险函（1982）14号的规定办理。即由原单位给予治疗，治疗期间本人生活有困难的，可酌情予以补助”。1996年8月12日劳动部《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）第二十四条第（三）款规定职工工伤“旧伤复发经确认需要治疗和休息的，按照本法规定享受工伤医疗待遇和工伤津贴”。即使是在执行劳动教养期间和犯罪服刑期间的享受工伤保险待遇的人员，其工伤保险待遇亦可以发给（见上述266号文件第三十二条）。《工伤保险条例》公布实施后，对地工伤职工旧伤复发，确认需要治疗的，享受工伤医疗待遇、辅助器具安置配置待遇和停工留薪期间工资福利、护理待遇。

　　五、用人单位开除劳动者发生争议时法律救济

　　根据《中华人民共和国企业劳动争议条例》第二条规定，用人单位开除劳动者，劳动者不服，可与用人单位协商，不愿协商或协商不成，可自劳动争议发生之日起即知道或应当知道自己的权利被侵害之日起三十日内向所在用人单位劳动争议调解委员会申请调解、调解委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起30日内结束，到期未结束的，视为调解不成。不愿调解或调解不成，可以自劳动争议发生之日起60日内，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以直接申请仲裁，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日作出，对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向当地人民法院***，一方当事人在法定期限内不***又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制制执行。

　　同时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条和《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条规定，因用人单位作出的开除决定而发生的争议，由用人单位负举证责任。如果用人单位不能在指定期限内提供相应证据证明其对劳动者作出开除处分中认定的应予开除错误事实成立，那么直接由用人单位承担举证不能的不利法律后果，即承担败诉责任。当事人举证，对众所周知的事实，自然规律及定理；根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则能推出的另一事实；已为仲裁机构或人民法院生效裁决（判决）所确认的事实；有效公证文书所证明的事实无需再举证明。在劳动争议审判和仲裁实务中，对于开除争议，双方当事人应提交如下证据：（1）双方当事人应提供所订立的劳动合同；（2）劳动者（申诉人）应提交开除处分决定；（3）用人单位（被诉人）应提供证明申诉人犯有错误的相关证据，证据要确凿充分；（4）用人单位应提供对劳动者作开除处分所适用的法律依据；（5）用人单位应提交开除处分程序方面的证据，包括职代会或职工大会讨论决定，工会意见，是否书面送达劳动者本人的证据等；（6）双方应提交的其它证据材料。

　　鉴于用人单位开除劳动者发生争议，用人单位承担举证责任，所以在仲裁和诉讼过程中，用人单位切忌无正当理由拒不到庭和未经仲裁庭或法庭允许中途退庭，否则，仲裁机构和人民法院会径自裁（判）用人单位败诉。

　　六、开除处分的依据

　　上述所有劳动法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件和用人单位遵循法定程序制订的内容不违反法律、法规规定的规章制度均可作为用人单位开除处分违法乱纪劳动者的依据。